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信托公司对项目公司的监管“章”法:三个要点解析

时间:2018-10-18   来源:中国信托网

在大多数信托计划中,信托公司基于受托人义务,有对项目公司(融资企业或信托财产的实际使用方)实施监督和管理的责任,在股权投资型的信托计划中,还需要履 行投资人的职责,参与项目公司经营管理。然而事实上,如果项目公司涉及房地产、矿业开发等专业性较强的领域(这种情况很普遍),信托公司派遣的信托经理往 往经验、精力有限,难以具备直接经营管理公司的能力。那么,信托公司该如何实现对项目公司的合理监管,保护信托资金安全,又尽量避免因“外行领导内行”而 导致经营效率低下、贻误商机等情况的发生呢?笔者认为,信托公司关注的监管要点通常包括:1、印鉴证照;2、财务账户;3、公司治理结构,对实务中的监管 要点简要梳理和总结如下。

一、监管范围

就监管范围而言,笔者认为最重要的原则在于“全面”。信托公司应当全面了解项目公司所持有的印鉴证照情况。就印鉴而言,信托公司应当对项目公司的公司公章、 合同专用章、财务专用章、法定代表人人名章等全部印章以及加盖有上述印章的空白文件等实施监管,无论该等公章是否在工商登记或公安部门进行了备案(在项目 尽职调查阶段,应当通过向工商、公安部门调查的方式掌握公司刻制印章的全面情况,印章监管不留死角)。信托公司所需掌握的证照则包括营业执照、组织机构代 码证以及税务登记证的正、副本原件,以及项目公司所持有的如国有土地使用权证等其他重要证件。

在 笔者代理的一起股权投资类信托计划纠纷中,信托公司受让项目公司的全部股权后,仍委派项目公司的原实际控制人继续管理该公司。而该原实际控制人隐瞒了项目 公司曾刻制并保有一枚合同专用章的重要事实,原实际控制人随即在信托计划存续期间以项目公司名义大肆对外负债,最终导致核心信托财产被司法查封,给信托计 划的到期兑付带来了极大的不确定性。

二、监管措施

1、做好交接工作

印 鉴、证照的交接工作是整个监管工作中非常重要的环节。信托公司需要对项目公司既有印鉴、证照进行系统、全面的清理,并在此基础上要求项目公司、项目公司原 实际控制人、重要关联方等书面说明印鉴、证照情况,并出具承诺函,保证除经各方确认的印鉴、证照外,项目公司无其他未披露的印鉴和证照(重点是印鉴),否 则项目公司原实际控制人等相关主体将承担因未披露印鉴而产生的一切给付、担保责任,信托公司也有权因此提前结束全部或部分信托计划。

信托公司收到项目公司印鉴、证照后,应出具书面的印鉴图样、接收清单等,交接双方应对此进行书面确认。

2、规范用章(证照)制度

实践中,信托公司可以通过与项目公司签订《合作协议》、《监管协议》或制定用章规则等方式,建立信托公司对印鉴、证照的监管制度。

信 托公司通常规定由派驻的项目经理单独或与项目公司指定人员共同保管、使用项目公司印鉴、证照。当项目公司需要使用印鉴、证照时,项目公司应在完成内部审批 流程后,以书面方式向信托公司项目经理提出用章/证照申请,经项目经理同意后方可使用印鉴。在涉及项目公司重大资产或权利义务时,信托公司项目经理应及时 将用章申请转呈信托公司,由信托公司进行审核。

对印鉴、证照实施监管时,笔者建议印鉴、证照的使用以不离开信托公司委派监管人员的控制为原则,尽量不带出其存放场所,并在使用过程中规范登记记录等使用流程。如确需带离存放场所,应当由信托公司委派的监管人员携带,并全程监督使用。

鉴 于信托公司通常不会实质参与项目公司的经营管理,更多的是从监督角度进行管理。因此,为规避因印鉴证照使用而产生的后续风险,建议信托公司在《合作协 议》、《监管协议》中写明对项目公司印鉴、证照的监管、使用批准不意味着信托公司对项目公司使用印鉴、证照等行为的实质认可,也不因此承担项目公司使用印 鉴、证照等行为产生的任何义务、责任或后果。

3、约定违约责任

上 述监管措施所能取得的实际效果一方面取决于《合作协议》等协议中有关印鉴、证照监管的约定,另一方面取决于前述约定的实际执行、落实情况。为督促项目公司 及其原股东、原实际控制人按照约定接受信托公司的监管,笔者建议信托公司在相关协议中设定明确、具体且具有可操作性的违约责任。

在 笔者曾代理的一起信托纠纷中,该信托计划文本“印鉴证照监管”部分的违约责任内容为:“项目公司每违规用章一次,应向信托公司支付违约金人民币2万元。” 而该信托项目后期项目公司印鉴完全失控,信托公司根本难以查清项目公司违规用章的次数,该笔违约金最终因难以计算而不了了之。

三、监管救济

尽管信托公司往往对项目公司印鉴、证照监管做出详尽的规定,但是在实务中,个别信托计划还是会出现证章失控的情况,在这种情况下就需要考验信托公司的智慧、信托本文的约定是否完整且具备可执行性以及其他控制措施的落实程度。

就 恢复对项目公司证照的监管措施的方法而言,信托公司应当结合信托计划的实际情况综合选择。如交易对手仅是一般违约,但仍有继续合作诚意的,建议采用谈判、 发公函、律师函等方式要求交易对手归还公章、证照。而一旦交易对手严重违约,双方已经失去继续合作的基础,则信托公司需要慎重考虑是否需要采取注销项目公 司旧公章,申领新公章等较为“激烈”的措施,同时为信托计划的提前终止做好准备。

根 据笔者的实务经验,由于涉及到公司控制权的争夺,各地公安部门对于公章的注销、换领工作通常持比较慎重的态度。各地关于公章换领的规定虽有个别差别,但总 体流程是一致的,均需向公安部门提出申请,在相应级别的报纸发出旧公章的遗失/注销声明,随后携带相关材料赴公安部门刻制、领取新章。

之 所以在前文提到恢复对印鉴、证照的监管需要考验信托公司其他监督措施的落实程度,原因正在于在换领公章的过程中往往需要信托公司提交公司营业执照(正、副 本)、组织机构代码证等证件的原件,个别时候还需要提交公司法定代表人签署的申请书、公司股东会决议、董事会决议等材料。因此如信托公司对项目公司控制能 力有限,恐怕很难顺利领取新公章,反而会有打草惊蛇之虞。

小结

总 体来说,“事先约定”、“事中落实”、“事后救济”是信托公司实现对项目公司印鉴、证照有效控制不可或缺的三个环节。起草一份完备的监管协议固然重要,但 是如何在实践中将协议的内容落到实处,在不影响项目公司正常运营的情况下,牢牢把握对印鉴、证照的控制才是信托公司履行受托人管理义务、降低信托资金风险 的根本。

 

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