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信托公司参与“企业资产证券化”业务的相关问题及分析

信托公司主导参与的“企业资产证券化”业务,对于信托公司和专项计划管理人,需要关注如下问题:

1、穿透原则

根据监管规定,在双“SPV”结构下,需要穿透基础资产,对底层资产进行核查[i]。即将底层资产当作普通资产证券化项目中的基础资产看待,进行全面的尽职调查。例如,以信托贷款为底层资产、以信托受益权为基础资产的结构下,除了对基础资产(信托法律关系层面)进行合规性尽职调查和现金流测算外,还要“穿透”至作为底层资产的信托贷款(信托财产运用的具体交易法律关系),对信托贷款进行合规性尽职调查,并对信托贷款的现金流进行测算。

2、基础资产的同质性

根据《资产证券化业务基础资产负面清单指引》(以下简称“《负面清单》”)要求,“法律界定及业务形态属于不同类型且缺乏相关性的资产组合”属于负面清单的范畴,不能作为基础资产/底层资产。由于信托公司开展的业务类型多样、形态各异,极具复杂性,如何把多笔不同业务类型的资产组合成符合监管要求的资产组合(底层资产),“法律界定及业务形态属于不同类型且缺乏相关性”尺度的把握,就显得非常重要。

笔者认为,考虑到实践中信托业务类型的复杂性和各类业务的本质属性,对《负面清单》关于基础资产/底层资产同质性的要求,不必囿于形式,可以参考“实质重于形式”的标准进行划分。信托公司非标债权资产的类型主要包括:(1)债权类:信托贷款、委托贷款、信贷资产、融资租赁债权、小额贷款债权、保理融资债权、企业应收账款债权;(2)债权收益权类:上述债权类资产的收益权、公用事业收费收益权;(3)债权/债权收益权的投资附加回购、投资附加差额补足、投资附加远期受让;(4)权益性资产投资附加回购、投资附加差额补足、投资附加远期受让;权益性资产包括股权、股权收益权、合伙份额、合伙份额收益权等

债权、债权收益权资产:笔者认为,债权资产以及债权收益权资产的法律属性相同,可以认定为“债”。但由于法律上缺乏对“收益权”的界定,因此,对于债权收益权资产的法律属性需要依据法律文件的约定进行判断。债权收益权对应的债权与资产包中的其他债权在业务形态上相同的前提下,可以认为债权收益权和债权的业务形态相同。如信贷类债权以及信贷类债权收益权的业务形态相同,信贷类债权与公用事业收费收益权的业务形态不同。

债权、债权收益权资产的投资附加回购、投资附加差额补足、投资附加远期受让:笔者倾向于认为,附加回购条款、差额补足条款、远期受让条款属于债权或债权收益权的增信安排,因此,可以与债权、债权收益权组包进行证券化操作。

权益性资产投资附加回购、投资附加差额补足、投资附加远期受让:权益性资产投资附加回购、投资附加差额补足、投资附加远期受让,使得信托公司依据该等回购、差额补足、远期受让条款可以在约定的时点取得约定的价款,其结构类似“逆回购”(买入返售),主要依靠回购方、差额补足方、远期受让方的信用,属于间接贷款安排,信托公司并不实际承担权益性投资的风险,因此,在业务形态上,中国银监会从交易实质的角度将该类业务作为融资类资产对待。从法律属性上分析,该等资产与贷款资产确有差异,但该等差异不足以影响该等资产与贷款资产在法律界定及业务形态上主要特征的一致性,即:就回购债权、差额补足债权、远期受让债权而言,与贷款债权均属于金钱债权;司法实践中也存在部分法院将回购债权法律关系认定为贷款债权法律关系的司法案例。同时,笔者提示注意:鉴于该等资产均属于法律文件创设的权利类型,极具复杂性,仍需根据具体资产的法律文件以及还款来源等综合判断法律属性以及业务形态,不应一概而论。

 

3、对应和锁定底层资产

根据《资产证券化监管问答(一)》第四条,以单一信托受益权为基础资产的项目,还应当依据穿透原则对应和锁定底层资产的现金流,且现金流来源具分散性。即该单一信托受益权项下信托利益来源,必须与底层资产一一对应,原则行,应当是全部底层资产构成信托受益权项下信托资产;信托受益权项下唯一资产即底层资产。如此,则“资金池信托”的信托受益权,因无法与具体的底层资产一一对应,故不符合“对应”底层资产的要求。

“锁定”底层资产则要求底层资产的现金流应封闭的、完整的归属于该单一信托受益权,底层资产作为还款来源,不应存在不确定性。例如,物业收益权作为某资产证券化项目的底层资产,如该物业产生的收入同时还作为其他物业贷款的还款来源,则无法实现“锁定”底层资产的要求。另外,“锁定”底层资产还要求将底层资产现金流进行封闭式资金监管,避免底层资产现金流被挪用;并根据项目情况尽量将底层资产现金流质押给信托公司(如信托公司不实际享有现金流的所有权),以保障信托公司对现金流的优先权。

信托公司主导型资产证券化项目的结构通常为存量的多笔信托受益权,该类多笔信托受益权对应的多笔底层资产类似于银行间市场发行的CLO产品,需关注底层资产(如信托贷款)的风险分散特征,无需锁定每一笔底层资产的现金流来源。

4、尽职调查

根据《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务信息披露指引》,对于由类型相同的多笔债权资产组成资产池的,管理人应当披露基础资产池的遴选标准和创建程序。即管理人需要与信托公司合作挑选或构建基础资产/底层资产,并剔除不合格的基础资产/底层资产。这个过程中,应当包括建立标准、初步挑选资产、核查资产、剔除不合格资产等步骤。构建完成资产后,以多笔信托受益权组成基础资产池、以多笔信托贷款组成底层资产池的项目为例,笔者理解,管理人可以披露资产池种类构成、金额分布、期限分布、债务人地域/行业分布等。

在双“SPV”项目的尽职调查过程中,除对基础资产尽职调查外,还应当按照“穿透原则”对于底层资产项下的重要债务人[ii]进行全面尽职调查,包括调查其经营情况及财务状况,反映其偿付能力和资信水平。

5、(特定)原始权益人

信托公司主导参与的“企业资产证券化”业务中,一般是信托公司代表的单一信托/信托计划(特殊情况下包括信托公司固有财产)将基础资产(信托受益权)转让给专项计划。该结构中,信托公司实际是代表单一信托/信托计划持有基础资产。《信托法》规定,信托财产与属于受托人所有的财产(固有财产)相区别,受托人处理信托事务所产生债务由信托财产承担,《信托法》第2条、第15条、第27条及第29条等都有大量关于信托财产独立性的规定。鉴于信托财产的有限追溯性,如由信托公司代表其管理的信托产品作为原始权益人,需关注履约能力(如不合格资产赎回义务的履行能力),并根据实际情况安排救济方案。

6、资产服务机构

资产服务机构的作用系协助计划管理人管理底层资产,因此,具有底层资产管理能力的主体适合作为资产服务机构。

在信托公司作为通道形成底层资产的业务类型中,例如信托公司发放消费贷款形成资产的业务,信托公司往往承担底层资产的债权人的角色。专项计划通过信托公司间接享有底层资产的权益,而专项计划管理人却无法实际掌握和控制底层资产。但是,监管部门要求按照“穿透”原则对底层资产进行管理以及信息披露,如此,则专项计划管理人的管理以及信息披露义务与现实的控制不足之间出现了冲突。因此,实践中,需要设置资产服务机构的角色,由该资产服务机构对由信托公司持有的债权资产进行管理、监控。通常情况下,如底层资产系由信托层面的专设机构负责筛选和管理,则该机构适合担任资产服务机构;如底层资产由信托公司主动管理,则信托公司适合担任资产服务机构。

与信贷资产证券化中银行作为原始权益人不同,由于信贷资产证券化中银行往往不会将债权转让通知全部债务人/担保人,亦不会办理担保权利的变更登记,信托公司作为基础资产的所有人,就需要银行协助对基础资产进行管理。因此,信贷资产证券化中银行作为资产服务机构的原因,是银行在实质上仍然掌控着基础资产。

就信托公司主动型信托受益权资产证券化项目而言,专项计划持有的资产是信托受益权,信托受益权对应的信托产品的受托机构(简称为“特定信托公司”)对底层资产具有法定的受托管理义务。因此,该类业务中,信托公司担任资产服务机构并提供资产管理服务,是基于专项计划管理人的特别委托,而非信托关系[iii]。理论上,专项计划管理人亦可以委托其他机构作为资产服务机构,但通常由于底层资产系该信托公司管理的资产,因此,该信托公司更合适担任资产服务机构,但应注意识别资产服务机构的身份(如固有财产身份还是信托产品身份)以及界定资产服务机构的内容(注意资产服务机构的服务内容与特定信托公司作为受托人的服务内容相区别)。

7、入池资产和未入池资产的风险隔离效果

全部信托受益权以及对应的全部底层资产入池可以实现与信托公司的风险隔离。

如果部分信托受益权入池的,需要根据信托文件约定明确入池信托受益权对应的底层资产,如果根据信托文件约定部分信托受益权无法对应底层资产(极端的情形,如资金池信托持有的底层资产),则无法入池;如果部分信托受益权可以对应底层资产,则存在入池的可能,但需要关注入池资产和未入池资产的风险隔离情况。在合法合规的前提下,也可以考虑将拟入池的底层资产先行打包在一个信托产品中,从而与未入池资产实现风险隔离。

[i]中国证监会《资产证券化监管问答(一)》第四条。

[ii]《证券公司及基金管理公司子公司资产证券化业务尽职调查工作指引》第十一条“对于单一应收款债务人的入池应收款的本金余额占资产池比例超过15%,或者债务人及其关联方的入池应收款本金余额合计占资产池的比例超过20%的,应当视为重要债务人。对于重要债务人,应当全面调查其经营情况及财务状况,反映其偿付能力和资信水平。”

[iii]笔者的判断依据是,在信托公司的通道业务中,信托文件未给予信托公司如此多的负担,其不应根据信托关系承担资产管理责任;即使在信托公司主动管理业务中,如要求信托公司承担资产服务职责系基于信托关系,那应当签署信托合同补充协议来约定,而非资产服务协议。

 

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